LA RENUNCIA DE LOS APODERADOS EN EMPRESAS INACTIVAS

En los últimos tiempos hemos visto como por las circunstancias económicas, han cerrado una multitud de empresas. Siendo uno de los problemas, que han echado el cierre literalmente, han cerrado la persiana, y han desaparecido. Cuando lo correcto habría sido liquidar o presentar concurso, extremos que no se han realizado por falta de liquidez.

En ese panorama de cierre de las empresas existe un problema particular con una figura no actualizada legalmente: el apoderado o factor mercantil. Muchas veces dicha figura la ostenta un abogado, un procurador, fiscalistas… Y el problema surge cuando dichos profesionales o cualquier tercero, quiere dejar de ser apoderado, y el Registro Mercantil no acepta la renuncia del cargo.

Antes de entrar en la materia de la renuncia de los apoderados o factores. Debemos empezar, aunque brevemente, por distinguir la figura del Administrador, legal representante de la Empresa persona jurídica; de la del apoderado o factor.

La figura del Administrador:

  • Está regulado en los artículos 212 a 241 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC en adelante)
  • Es nombrado por la Junta General, y solo la misma lo puede destituir.
  • Su renuncia debe ser aceptada por la Junta
  • Debe aceptar el cargo de forma expresa, y desde su aceptación ostentará la representación de la Sociedad
  • Se debe inscribir en el Registro Mercantil, sin que su inscripción sea constitutiva de su cargo.
  • Para vincular a terceros, y ejercer todas las funciones que legalmente se le encomiendan, es suficiente aportar una simple certificación emitida por el Registro Mercantil.
  • Tiene un amplio régimen de incompatibilidades arts 227 y ss del TRLSC
  • Tiene necesariamente que tributar a la Seguridad Social bien por el régimen general o bien por el de autónomos según las circunstancias. Pero la existencia de un administrador siempre producirá un gasto en seguridad social a la empresa.
  • Según el art 234 del TRLSC puede realizar todos los actos comprendidos en el giro o tráfico de la empresa que conste como objeto social en los estatutos, y cualquier limitación de sus facultades aunque se inscriba en el Registro Mercantil no es oponible a terceros, que incluso si actúan de buena fe y sin culpa grave pueden obligar a la sociedad pese a que el administrador se haya extralimitado al realizar un acto no comprendido en el objeto social.

Por el contrario el Apoderado o Factor Mercantil:

  • Su regulación está en los artículos 1709 a 1739 del Código Civil (solo han sufrido dos reformas: artículo 1716 en 1975 y artículo 1732.3º en el 2013), es decir su regulación es la del mandato.
  • Es nombrado por regla general por el Administrador.
  • No es necesario que el apoderado acepte expresamente su cargo. Es más al hacerse en escritura ante notario, sin su presencia, puede incluso no conocer que es apoderado.
  • Su revocación puede hacerla el Administrador o puede renunciar el Apoderado de forma unilateral acudiendo al notario.
  • Se debe inscribir en el Registro Mercantil.
  • Su ámbito de actuación queda circunscrito a lo que establezca la escritura pública.
  • Para poder actuar frente a terceros es necesario que exhiba la escritura notarial de apoderamiento.
  • Su renuncia no puede ser rechazada por la Mercantil.

Sentadas las diferencias básicas entre una figura y la otra, abordamos la problemática que está surgiendo entorno a su renuncia.

La renuncia del apoderado, debe hacerse en escritura pública notarial, ya que debe inscribirse en el Registro Mercantil.

Por parte de los Registradores Mercantiles, en aplicación de lo establecido en el artículo 1736 del Código Civil, exigen que dicha renuncia se haya comunicado de forma fehaciente a la Mercantil. Como hemos dicho en la introducción, muchas Sociedades están cerrando la persiana y desapareciendo de sus sedes sociales. Con lo cual muchas veces no se notifica en forma, porque no hay nadie para recoger la notificación de la renuncia. Y como no se considera que se haya notificado a la Sociedad, no se inscribe la renuncia.

Esa situación era admitida y respaldada por la Dirección General de los Registros y del Notariado, véase entre otras su resolución de 26 de febrero de 1992.

Esa situación tan aceptada, ha dado un vuelco con la reciente Resolución de 30 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE, núm. 234, de 30 de septiembre de 2015, páginas 88784 a 88788) en la que la propia Dirección General de los Registros y del Notariado, revisando su doctrina, llega a la conclusión contraria (fundamento 2º):

Ciertamente esta Dirección General (cfr. Resoluciones de 26 de febrero de 1992 y 21 de mayo de 2001) exigió para poder inscribir en el Registro Mercantil la renuncia del apoderado, que por éste se notificara a la sociedad dicha renuncia en aplicación del artículo 1736 del código civil, al confluir la misma circunstancia justificativa que no era otra que el conocimiento que de la renuncia deba tener la sociedad, para adoptar las medidas adecuadas a la nueva situación producida.

 

Sin embargo, esta doctrina debe ser revisada. Si bien el artículo 147.1 del Reglamento del Registro Mercantil exige para la inscripción de la dimisión de los administradores escrito de renuncia al cargo otorgado por el administrador y notificado fehacientemente a la sociedad, ninguna exigencia análoga se establece en relación con la renuncia del apoderado. En este sentido, la exigencia de notificación de la renuncia por quien es administrador de la sociedad, junto en su caso con la exigencia añadida de convocatoria de junta, se justifica en la necesidad de evitar la situación indeseable de acefalia, pero esta situación no se predica respecto de la renuncia del apoderado. También conviene resaltar que es diferente la inscripción del nombramiento de administrador a la inscripción del nombramiento del apoderado, pues si bien en el primer caso el artículo 141 del Reglamento del Registro Mercantil exige que conste la aceptación del cargo por el administrador nombrado, este requisito de la aceptación no se exige para la inscripción del nombramiento de apoderado, por lo que tampoco la inscripción de la renuncia en uno y otro caso deben someterse a idénticos requisitos, dadas las diferencias institucionales entre administrador y apoderado, todo ello sin perjuicio de la conveniencia de poner en conocimiento del poderdante de la renuncia, al objeto de poder adoptar las precauciones precisas al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 1736 del Código Civil, en evitación de posibles responsabilidades.

Es decir, aceptando que la renuncia del apoderado:

  • no debe ser aceptada por la Junta
  • no impide el funcionamiento de la Mercantil, ya que no ostenta su representación

Considera que no es necesario que se ponga en conocimiento de la Sociedad.

Pese a lo cual, quien suscribe, recomienda se intente la notificación, como se ha hecho hasta la fecha.

 

Sergio Molina Basalo

Ex Magistrado – Abogado

Socio responsable del Dpto de Dº Procesal de

ATTIS LEGAL SLP

 

 

Barcelona a 23 de diciembre de 2015

 

 

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