Parlament de Catalunya: eradicar l’Homofòbia, la Bifòbia i la Transfòbia

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Notas sobre la llei 11/2014, del 10 d’octubre, per a garantir els drets de Lesbianes, Gais, Bisexuals, Transgèneres i Intersexuals iper a eradicar l’Homofòbia, la Bifòbia i la Transfòbia del Parlament de Catalunya

(DOCG núm. 6730 de 17 de octubre de 2014)

 

Sergio Molina Basalo
Abogado – Ex Juez
Socio de ATTIS LEGAL

 

Abstract

El presente comentario pretende ser lo que su propio nombre indica. Unas simples notas que sirvan de aproximación a la reciente Ley Catalana para la erradicación de la homofobia, lesbofobia y transfobia desde una perspectiva eminentemente jurídica.

Abstract

This commentary aims to be what its name suggests. A simple characteristics serving approach to the recent Catalan Act, eradication of homophobia and trasfobia Lesbophobia from an eminently legal perspective.

 

I.- INTRODUCCIÓN

En una de mis primeras clases en la facultad de Derecho, el Catedrático de Derecho Civil, explicaba que el Derecho siempre surge para regular un problema existente. Si no existiese un problema que resolver no existiría una regulación que intentase dar una solución a dicho problema.

En el caso de la discriminación por la orientación sexual sucede lo mismo. Estamos ante una problemática social que no es nueva, si no que viene de antaño. Supone que un colectivo concreto (gais, lesbianas, transexuales, bisexuales e intersexuales) no solo estaban en posiciones desventajosas, si no que muchas veces eran sujetos de actos que solo eran contrarios a la dignidad de la persona sino que llegaban a extremos marginales. Situaciones que en algunos países, ya no del lejano oriente, sino de nuestro entorno europeo aún existen.

Por ejemplo la Sexual Offences Act de 1956 (Ley de delitos sexuales) del Reino Unido penaba en su artículo 13 con penas de prisión las relaciones sexuales entre hombres, y la misma estuvo en vigor hasta el año 2001 tras declarar el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su Sentencia de 31 de julio de 2000 (Caso ADT vs Reino Unido) que dicho artículo era contrario a los artículos 8 y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Y en nuestro propio Territorio estuvo en vigor hasta 1995 la Ley de Vagos y Maleantes de 1933, bajo cuyo auspicio se crearon campos de concentración. Y cuya modificación en el año 1954, incluyó en su articulado a los homosexuales (arts. 2 y 6) como individuos a los que había que internarlos en instituciones especiales y siempre separados de los demás.

Por tanto, la Ley surge para dar una solución a problemas cuando el resto de instrumentos de la Sociedad han fallado.

Las leyes como la del presente comentario, se las denomina de discriminación positiva. Es decir, se parte que en el mundo real existe una desigualdad manifiesta, en la que uno o algunos de los ciudadanos no disfrutan de igual manera de sus derechos como lo hace el resto. Para eliminar dichas desigualdades hay que restaurar el equilibro existente en la sociedad mediante leyes de protección destinadas a restablecer el equilibro promoviendo políticas igualitarias.

II.- Antecedentes

La exposición de motivos de la Ley, ya nos anticipa lo que va a ser la misma: una declaración de principios y objetivos a lograr. Pretende lograr que se establezca la normal coexistencia entre los diferentes modelos de familia que están existiendo. Así como lograr que no se discrimine a nadie por su orientación sexual. Recalcando la necesaria educación de la población, desde la infancia hasta los adultos.

Aunque en la exposición de motivos de la Ley comentada no lo llegue a citar expresamente, no cabe duda que la misma es desarrollo directo del artículo 14 de la Constitución Española [1], del artículo 2.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [2], artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y de la Directiva 2000/78/CE del Consejo de Europa, de 27 de noviembre de 2000.

Y si nos alejamos más en el tiempo, nos podríamos remontar, a los informes y trabajos producidos el seno del Parlamento Europeo como por ejemplo el informe de la Comisión de Asuntos Sociales y Empleo sobre la discriminación en el lugar de trabajo (informe Squarcialupi) de 1984. Y los trabajos de la Comisión Europea iniciados en el año 1989 bajo los auspicios de la Comisaria de Asuntos Sociales Sra. Vaso Papandreu.

Centrándonos en la materia, encontramos un punto de inflexión jurídica a raíz de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 17 de febrero de 1989 (caso Grant). Hasta la citada Sentencia se había entendido que la discriminación por la orientación sexual se incluía en la palabra “sexo” de tales declaraciones. A partir de la citada Sentencia se entiende que la discriminación por razón de la orientación sexual se debe incluir en la mención: “cualquier otra distinción”. Dicha sentencia propició el inicio de la doctrina científica que postulo, que la discriminación por la orientación sexual es autónoma de la discriminación sexual (hombre/mujer) y debe recogerse expresamente en los tratados y regulaciones. Es decir, la regulación normativa deberá contener la expresión concreta de prohibición o el no amparamiento legal de “discriminación por la orientación sexual”. Fruto de tales movimientos dio resultado la modificación del artículo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (según redacción dada el 14 de enero de 2000 siguiendo el consejo de la Recomendación número 1116 del año 1986) el cual expresamente la incluyó [3] o el artículo 21.1 de la carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, aprobada en Niza el 7 de diciembre de 2000.

Por consiguiente, hoy no cabe duda que no puede existir discriminación alguna por razón de la orientación sexual, y que la misma debe ser recogida expresamente, sin que ya no quepa género de dudas.

III.- PRINCIPIO Y OBJETIVO DE LA LEY

El principio jurídico que rige y sustenta toda la Ley es el principio de igualdad y de no discriminación [4] por la orientación sexual (véase art. 2 de la Ley).

Dicho principio es una vieja aspiración de la humanidad, cuya máxima de la expresión la encontramos en la Revolución Francesa: Liberté, égalité, fraternité

En nuestro ordenamiento jurídico la igualdad se entiende tanto como un principio como un valor superior del ordenamiento.

Como principio incluye sus dos manifestaciones: formal y material, que se concretan en la igualdad en la Ley y la igualdad en la aplicación de la Ley.

Y como valor implica que los Poderes Públicos deben promover las condiciones para hacer efectiva la igualdad.

Por ende, tras todo el articulado de la Ley está muy claro que la misma busca la efectiva igualdad, y erradicando la discriminación por la orientación sexual, al menos en el territorio catalán.

El principal objetivo de Ley es el mencionado, normalizar y facilitar que  las personas con diferente orientación sexual, las decisiones más importantes de la vida, tales como las que se refieren al trabajo, el hogar, el matrimonio o si adoptarán o procrearán hijos, sean igual de fáciles que para cualquier ciudadano heterosexual.

IV.- ESTRUCTURA DE LA LEY

La Ley se divide en 39 artículos distribuidos en un Título Preliminar y  IV Títulos. Cuatro Disposiciones Adicionales, dos Disposiciones Transitorias y dos Disposiciones Finales.

El Título Preliminar (arts. 1 a 6) de la Ley son de disposiciones generales.

Destacan tres artículos en este Título:

  1. el artículo 2 que describe el objetivo de la Ley en conseguir que los derechos de las personas gais, lesbianas, transexuales bisexuales, transgénero e intersexuales sean reales y efectivos, y garantizar su presencia en todos los ámbitos de la vida social, amén que se les vea y perciba con total normalidad superando viejos estereotipos y perjucios.
  2. el artículo 4 que define los nueve tipos de discriminaciones por razón de la orientación sexual, con gran influencia de la Directiva 2000/78/CE del Consejo de Europa, de 27 de noviembre de 2000. Distingue:
    1. Discriminación directa: es aquella en la que una persona es discriminada (tratada de forma menos favorable que otra persona en una situación análoga) por su orientación sexual.
    2. Discriminación indirecta: es aquella situación en la que en aplicación de una disposición o de un criterio o intervención ha resultado desfavorecida por su orientación sexual respecto de otras personas.
    3. Discriminación por asociación: es aquella en la que la discriminación viene como consecuencia de la relación con una persona o grupo LGBTI
    4. Discriminación por error: es la discriminación por la oriención sexual como consecuencia de una apreciación errónea. Debemos suponer que son aquellos casos en el que la discrimación vandrá dada por estereotipos, del ejemplo: por la forma de caminar, hablar, indumentaria, ropa, etc
    5. Discriminación múltiple: es el hecho de ser discriminado por dos o más motivos: por la orientación sexual  y por pertenecer a otros grupos que también son objeto de discriminación. Para que nos entendamos y a modo de ejemplo sería aquella persona que es discriminada por ser homosexual y judio, o ser de raza gitana y lesbiana.
    6. Orden de discriminar: es cualquier orden de discriminar de forma directa o indirecta por razón de su orientación sexual.
    7. Acoso por razón de: i) orientación sexual, ii) opción afectiva sexual, iii) identidad de género. Dicha conducta la comete cualquiera que fijándose en uno de esos 4 elementos lo utiliza para crear, utilizando un comportamiento verbal no deseado o físico, un entorno intimidante, hostil, degradante  o atentar contra la dignidad o su integridad física y/o psíquica.
    8. Represalia discriminatoria: consiste en la producción de cualquier efecto negativo por la denuncia o queja o recurso de discriminación. O la conducta encaminada a que se produzcan dichas denuncias.
    9. Victimización secundaria. Es la consecuencia de una discriminación adicional como consecuencia de las intervenciones que las Autoridades competentes lleven a cabo por las acciones ejercidas por quien se siente discriminado.
  3. el artículo 5 que contiene una cláusula general antidiscriminación. Afirmando con rotundidad que la no discriminación por orientación sexual es un principio general del ordenamiento jurídico, que vincula a los poderes públicos, y a los particulares, incluidas las personas jurídicas.

El Título I de Organización administrativa (arts. 7 a 9), viene a crear dos órganos autonómicos:

  1. El Consejo Nacional de Lesbianas, Gais, Bisexuales, Transgénero e Intersexuales, cuyo objetivo es ser un espacio de participación ciudadana en materia de derechos y deberes de las personas gais, lesbianas, transexuales, bisexuales. Y a la vez participa de naturaleza de órgano consultivo de las administraciones catalanas
  2. Órgano Coordinador de las Políticas LGBT, éste órgano precisa de un reglamento específico de desarrollo, cuyo objetivo será coordinar las políticas de la Generalitat de Catalunya que versen sobre ésta materia. Amén que éste deberá ofrecer un servicio de atención integral para atender a las personas que padezcan o hayan padecido discriminación o violencia por razón de su orientación sexual.

El Título II  (arts. 10 a 21) está destinado a las políticas destinadas a promover la efectiva igualdad.

Su Capítulo I (arts 10 y 11) es genérico dedicado a establecer de forma general un deber de formación, y un deber de intervención cuando se detecte la existencia de una discriminación por la orientación sexual.

Del capítulo II Sectores de intervención (arts. 12 a 19).

Como habíamos dicho antes, la Ley busca la normalización entre la población. Que sea tan normal tener una familia formada por un hombre y una mujer como por dos hombres o dos mujeres. O que uno de ello habiendo nacido hombre ahora sea mujer o viceversa. Y ello empieza por la educación (art. 12), inculcando a los más pequeños que no hay nada malo en esas estructuras familiares. Lo dicho se complementa con el capítulo IV (art. 22)

También se establece la formación para profesionales de determinados sectores: salud y fuerzas y cuerpos de seguridad pero no se entra en el detalle  concreto de cómo desarrollar estas políticas (más allá de generalidades).

El Capítulo III (arts. 20 y 21), destinado al mercado de trabajo, vuelve a ser una política genérica que busca la integración con políticas de medidas para evitar la discriminación en el trabajo. Dado que la norma catalana no transcribe la la Directiva 2000/78/CE del Consejo de Europa, de 27 de noviembre de 2000, que trata este tema,  habrá que acudir a la Ley 62/2003, de 30 de diciembre y su aplicación práctica la podemos observar en la Sentencia del Tribunal Constitucional 41/2006  la cual ya preveía estos supuestos pero únicamente en la vertiente puramente de trato laboral y sus consecuencias.

Por tanto, en el ámbito laboral tenemos dos supuestos. Si  un trabajador por su orientación sexual es discriminado y sancionado o despedido en el ámbito laboral deberá acudir a los Juzgados de lo Social y a la normativa estatal . Por el contrario si es objeto de mofas o le hacen exclusión, buscando su desprestigio  deberá acudir a la presente Ley.

Para terminar dicho capítulo destacamos, el reconocimiento previsto en el artículo 21.f) por el cual se reconoce el derecho de las personas LGBTI a la conciliación de la vida laboral, personal y familiar. Lo dicho es coherente al reconocer la Ley la pluralidad de modelos familiares que se dan en la realidad.

El Título III dedicado a los hombres y mujeres transexuales y personas intersexuales, regula en el artículo 23,  recoge importantes derechos  a dichas personas, como son el que en cualquier ámbito sean tratados y llamados por el nombre del género con el que se identifiquen, inclusive aunque sean menores de edad.

El TÍTULO IV (arts. 24 a 39)  está dedicado a Mecanismos para garantizar el derecho a la igualdad de las personas LGBTI. Es sin duda el título más importante ya que es el que regula las sanciones.

 

Capítulo I disposiciones generales

El artículo 24, que puede pasar desapercibido es uno de los de mayor transcendencia, no solo del capítulo, sino del propio Título y de toda la Ley, ya que establece una presunción de las llamadas iuris et de iure a favor de la víctima de discriminación. Por ministerio de la Ley, acreditada la discriminación se presume la existencia del daño moral.

El artículo 25 recoge el derecho que tienen las asociaciones LGBTI para tener condición de interesados en todos los procedimientos administrativos, siempre que las personas afectadas los autorice.

Igualmente dichas asociaciones estarán legitimadas para la defensa de sus afiliados o asociados que así lo deseen. Incluso en procesos judiciales: civiles, contencioso administrativos y sociales.

Capítulo II derecho de admisión, artículo 26, cuyo objeto es que no exista discriminación en el derecho de admisión por razón de orientación sexual. Establece que nadie pueda ser expulsado del local por su orientación sexual. Pero que si alguien lleva o exhibe públicamente símbolos o indumentaria que inciten a la violencia, a la discriminación y/o a la homofobia, se le podrá expulsar del local.

Capítulo III derecho a la atención y a la reparación (arts. 27 a 30) Sigue siendo unos artículos de principios genéricos destinados a introducir políticas positivas de erradicación de la discriminación. Como ejemplo sirva el artículo 28 que la inclusión en los “negocios jurídicos” de cláusulas de discriminación, que a la par que serán nulas generarán la correspondiente responsabilidad.

También nos llama la atención el artículo 29, ya que prevé que en un futuro se deba crear una especialidad jurídica, que permita a los abogados y otros operadores jurídicos, atender a las víctimas por razón de discriminación.

El artículo 30 regula uno de los elementos que más ha dado que hablar en la prensa, a pesar que su resolucion a nivel doctrinal y jurisprudencia es pacífico. Nos estamos refiriendo a la inversión de la carga de la prueba en los supuestos de discriminación. Pero el mismo no es aplicable ni a los procedimientos administrativos sancionadores ni a los penales. Por tanto en ésos procedimientos seguirá en vigor la presunción de inocencia, y será la Administración o el Ministerio Fiscal o Acusación Particular quien deberá acreditar la existencia de la discriminación.

Cuando opere la inversión de la carga de la prueba, supondrá que la víctima tendrá que aportar indicios razonables que permitan deducir que ha existido una discriminación por la orientación sexual. Y la persona a la que se le impute como autora de esa discriminación deberá probar por cualquier medio admisible en derecho, que no ha existido ninguna discriminación. Dichos supuestos se suelen dar con más frecuencia en el ámbito laboral, el que aportados los indicios la Empresa deberá acreditar que por ejemplo el despido no lo fue por causas de orientación sexual, sino por bajo rendimiento, causas objetivas, etc.

Más sustancioso es el capítulo IV en cuyos artículos 31 a 39 regula el Régimen de Infracciones y Sanciones.

El procedimiento sancionador que se aplicará será el que regula el  Decret 278/1993, de 9 de noviembre, y supletoriamente la Ley 30/1992. Mientras no se desarrolle un reglamento sancionador propio (Disposición Transitoria Segunda) Eso quiere decir que habrá una denuncia, una notificación, la posibilidad de alegar y proponer pruebas, y una resolución contra la que cabrán los recursos legalmente establecidos.

En caso de concurrencia con infracciones penales, como es habitual dentro de todo el Derecho Administrativo, se suspenderá la tramitación del procedimiento sancionador, siempre y cuando existan las tres identidades entre la sanción administrativa y los tipos penales: i) sujetos, ii) hechos y iii) fundamentos.

En esos casos se deberá comunicar al Ministerio Fiscal o a la Autoridad Judicial y restará el procedimiento administrativo sancionador en suspenso hasta que se dicte sentencia judicial firme o el Ministerio Fiscal comunique la improcedencia de iniciar o continuar las actuaciones penales. Es decir, que se reciba la comunicación judicial de archivo de las actuaciones judiciales.

En los casos que se estime por la Autoridad Judicial que no existe responsabilidad penal (por delito o falta) se continuará la tramitación del expediente administrativo (art.32)

También existe una presunción iure et de iure en el sentido de presumir que si se acredita la discriminación existirá daño moral (art. 24).

Las infracciones (art. 34) se dividen en leves, graves y muy graves. El cuadro de infracciones girán entorno al concepto de expresiones vejatorias que inciten a ejercer violencia contra las personas por su orientación sexual y los familiares de la misma. Es decir, se está sancionando aquellas expresiones destinadas a menospreciar o generar sentimientos de hostilidad, que inciten directa o indirectamente, a la violencia por vía de la vejación a las personas simplemente por su orientación sexual.

Las sanciones van desde la multa, pasando por la inhabilitación temporal de la actividad de la empresa, hasta la prohibición de obtención de financiación pública.

También se tendrán en cuenta a la hora de graduar la sanción: la reincidencia, la trascendencia económica, el carácter transitorio o permanente de la situación de riesgo creada, entre otros.

Se contempla expresamente que se pueda sancionar como autor de las faltas a las personas jurídicas (art. 36)

En el artículo 37 contempla la prescripción. Como es habitual para la incoación de las faltas leves el plazo de prescripción es de 6 meses, las graves 12 meses y las muy graves a los 18 meses. En todos ellos el plazo citado empieza a correr desde su comisión.

Las sanciones que se impongan prescribirán si son leves a los 3 meses, las graves a los 6 meses y las muy graves a los 12 meses. El plazo empezará a correr desde la firmeza de la resolución de la Administración.

De Garantía Estadística, artículo 39, que es un artículo destinado a la elaboración de las estadísticas de las denuncias, su tramitación finalizada, y se incluirán también las Sentencias Judiciales.

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V.- CONCLUSIONES

  1. Estamos ante una Ley de principios, que tienden a intentar normalizar una realidad social, y a evitar que deje de haber conductas discriminatorias por razón de la orientación sexual. Cuya utilidad se verá a medio plazo.
  2. Como toda legislación podría ser más avanzada.
  3. El cuadro de infracciones que gira en torno al concepto de expresiones vejatorias que puedan producir violencia, es cierto que a priori podría vulnerar el derecho fundamental de libertad de expresión. Pero nada más lejos de la realidad, ya que el artículo 20.1.a) de la Constitución Española, según la interpretación dada por el Tribunal Constitucional, no ampara manifestaciones o expresiones destinadas a menospreciar o generar sentimientos de hostilidad [5] o que inciten directa o indirectamente a la violencia por vía de la vejación.
  4. Siguiendo la estela de la legislación penal de los últimos años se incluye como autores de las infracciones a las Personas Jurídicas.
  5. También, las Personas Jurídicas son destinatarias directas de la Ley ya que van a tener que adaptarse y empezar a promover planes tanto para evitar la discriminación por motivo de la orientación sexual como para sensibilizar y normalizar la existencia de dicha realidad.
  6. El principal elemento sobre el que gira la Ley, para evitar la discriminación, es la educación. Durante muchos años, ha existido por el motivo que fuere (entre ellos la ignorancia) la discriminación de las personas por su orientación sexual, y el mejor antídoto para su erradicación es la educación. Tanto de los más pequeños, como de los adultos, siendo ésta última mucho más complicada, por que es en los que más se han enraizado los perjuicios. Para su completo desarrollo habrá que estarse atento su articulación tanto por vía reglamentaria como por actos, jornadas, publicidad etc que se lleve a cabo por la Generalitat junto con el Órgano Coordinador de las políticas LGBTI y con el Consejo Nacional de LGBTI (arts. 7 a 9)
  7. El artículo 25 al reconocer legitimación en los procesos judiciales: civiles, contencioso administrativo y sociales. Ello comporta diversos planteamientos: al amparo del artículo 11 bis de la Ley de Enjuicimainto Civil se requeriría que dichas asociaciones estén legalmente constituidas. Problema que presenta dicho artículo: que habla de las discriminaciones entre mujeres y hombres.

También nos deja abierta la puerta abierta el artículo 10 de la Ley de Enjuciamiento Civil podría entenderse que sí tiene legitimación activa, siempre y cuando el interesado (quien ha sido discriminado) no sería parte porque lo ha cedido, es decir el discriminado.

Más complicado resulta la regulación de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Social, ya que no está previsto en el proceso dicha intervención. Es decir en el Contencioso no es el interesado. Y en el Social no es el trabajador.

Con la cláusula de aplicación supletoria de la LEC podría intentarse, pero lo creemos complicado y habrá que esperar como es interpretado por la Jurisprudencia.

 


[1] Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social

[2] Toda persona tiene los derechos y libertades proclamadas en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra distinción.

[3] El goce de los derechos y libertades reconocidas en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, orientación sexual, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.

[4] Así lo recoge el párrafo segundo del art. 5 de la Ley comentada

[5] Fundamento Jurídico 8º de la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 214/1991, de 11 de abril, en el mismo sentido vide el fundamento jurídico 5º de la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 235/2007 de 7 de noviembre.

 

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